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Habeas Corpus Como Sucedâneo Recursal

O habeas corpus como sucedâneo recursal

Post Series: Penal

1– Aspectos Propedêuticos

O habeas corpus é um remédio destinado a tutelar o direito de liberdade de locomoção, liberdade de ir, vir, parar e ficar e tem natureza de ação constitucional penal.

É remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violação ou a coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou de abuso de poder.

Historicamente, foi a primeira garantia de direitos fundamentais, concedida por “João Sem Terra”, monarca inglês, na Magna Carta, em 1215, e formalizada, posteriormente no Habeas Corpus Act, em 1679. No Brasil, a primeira manifestação do instituto deu-se em 1821, através de um alvará emitido por Dom Pedro I, pelo qual se assegurava a liberdade de locomoção. A terminologia “habeas corpus” só apareceria em 1830, no Código Criminal. Foi garantido constitucionalmente a partir de 1891, permanecendo nas Constituições subsequentes, inclusive na de 1988.

O habeas corpus pode ser divido em duas espécies, o liberatório ou repressivo, que visa cessar com o constrangimento ilegal, e o preventivo que visa prevenir futuro constrangimento ilegal.

“a) liberatório ou repressivo: destina-se a afastar constrangimento ilegal já efetivado à liberdade de locomoção

B) preventivo: destina-se a afastar uma ameaça à liberdade de locomoção. Nesta hipótese, expede-se salvo-conduto.”

(CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal, 17 ed. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 810)

Tem natureza de ação, tratando-se de ação constitucional autônoma para a proteção de liberdade de locomoção. “Embora encartado no CPP como recurso, toda doutrina, talvez sem discrepância, o considera verdadeira ação, cuja finalidade é ampara o direito de liberdade.”

Contudo, pode ser utilizado para impugnar decisões judicias como se um recurso fosse, fato que exploraremos detalhadamente, mais adiante, mas o habeas corpus também serve para ser utilizado até mesmo como revisão criminal e para trancar inquéritos indevidamente instaurados e ação penais indevidamente propostas em algumas hipóteses de cabimento, não servindo apenas para tutelar diretamente coações à liberdade de locomoção, protegendo também de forma indireta outro direito o qual coagido pode levar mesmo que indiretamente ao cerceamento da liberdade de locomoção é o que Aury Lopes Jr. Chama de Collateral Attack.

“O alcance do writ não só se limita aos casos de prisão, pois também pode ser utilizado como instrumento para o collateral attack, possibilitando que seja uma via alternativa de ataque aos atos judiciais, e inclusive contra a sentença transitada em julgado.

Tanto pode ser utilizado no inquérito policia como também na instrução. A primeira decisão judicial que pode ser atacada pelo habeas corpus é a que recebe a ação penal, seja ela denúncia (em caso de ação penal pública, cujo titular é o Ministério Público) ou queixa-crime (delitos de ação penal privada em que o titular é o ofendido).”

(LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal, 11 ed. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1374)

Aspecto interessante é que pode ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive o próprio beneficiário, não é necessário capacidade postulatória ou qualquer saber jurídico específico nem de formalidade específica, podendo ser impetrado em qualquer meio escrito.

A competência para julgar o habeas corpus será sempre do órgão da justiça superior ao prolator da decisão, e no caso da autoridade coatora não ser autoridade judicial o juiz de primeiro grau será competente, salvo se a referida autoridade coatora tiver foro privilegiado.

“O critério da territorial é norteador da competência: é competente para julgar o pedido de habeas corpus o juiz em cujos limites de jurisdição estiver ocorrendo a coação. Assim, o juiz de primeiro grau julgará habeas corpus em que figura como coator, p. Ex., o delegado de polícia.

A competência do juiz de primeiro grau cessará, todavia, sempre que a violência ou coação emanar de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição (art. 650, § 1º, do CPP.)”

(REIS, Alexandre Cebrian Araujo e GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito processual penal esquematizado, 2 ed. – São Paulo: Saraiva, 2013, p. P. 667-668)

Quanto ao recurso cabível, ocorrerá mudança secundum eventum litis, pois se a ordem for concedida, deverá haver remessa de ofício ao Tribunal, caso trata-se de ação interposta perante o juízo de primeiro grau, estando dispensada tal remessa quando for impetrado diretamente em Tribunal, se a ordem for concedida ou denegada pelo juízo de primeiro grau caberá recurso em sentido estrito, conforme letra do art. 581, X, do CPP), mas da decisão que nega a ordem em segundo grau de jurisdição, cabe recurso ordinário constitucional (art. 105, II, da CF).

Ademais, tratando-se ação autônoma é comum que o habeas corpus corra paralelamente ao inquérito ou à ação penal.

Assim, demonstrada a importância do habeas corpus como instrumento constitucional de tutela da liberdade de locomoção, passaremos a tratar dos temas mais adstritos à presente monografia, quais sejam, a possibilidade de concessão liminar, espécie de tutela antecipada (tutela de urgência) no procedimento do habeas corpus, bem como a possibilidade de sua utilização como sucedâneo recursal.

2. – Habeas Corpus como sucedâneo recursal

Vale destacar que embora o habeas corpus possa ser ajuizado como sucedâneo recursal, fazendo as vezes do recurso cabível, ele nunca pode substituir o recurso cabível, vez que o habeas corpus exige prova pré-constituída não havendo qualquer dilação probatória, tendo, portanto, a possibilidade apenas da matéria provada de plano, sendo via estreita, em comparação com os recurso que terão um efeito devolutivo sempre maior.

O habeas corpus pode ser utilizado contra decisões judicias, e quando interposto contra uma decisão judicial a qual cabe recurso próprio, será tido como sucedâneo do recurso cabível, vejamos cada uma dessas hipóteses.

Pode se utilizado, inclusive, contra sentença penal, na parte que trata da prisão preventiva ou do direito de recorrer em liberdade, cujo recurso legalmente cabível é a apelação, embora tal substituição recebe algumas críticas doutrinárias.

“Não há nenhum fundamento jurídico, nem mesmo de ordem prática para que a apelação – recurso cabível contra sentenças condenatórias – seja substituída pelo habeas corpus. Por vezes, na decisão, o magistrado impede que o réu recorra em liberdade, representando um constrangimento. Resta saber se é legal ou ilegal. Para questionar o mérito dessa ordem impetra-se o habeas corpus.

O correto, no entanto, é o trâmite paralelo da apelação, para questionar o mérito da condenação e o critério da individualização da pena, enquanto a ação de habeas corpus serve para discutir a necessidade da prisão cautelar.

Em síntese, o habeas corpus jamais substitui a apelação; se for preciso, devem ambos ser interpostos, mas cada qual para a sua finalidade.”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Habeas Corpus, 2 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 193)

Também pode ser interpostos contra decisões interlocutórias, cujas quais pode caber recurso em sentido estrito.

“Pode-se observar que muitas decisões interlocutórias não comportam recurso em sentido estrito, razão pela qual, se disserem respeito à liberdade de locomoção, direta ou indiretamente, admite-se o ajuizamento de habeas corpus.

Sob outro aspecto, mesmo cabendo recurso em sentido estrito quando não possuir efeito suspensivo, também é viável a propositura de habeas corpus. Exemplo disso é a pronúncia, que pode conter ordem de prisão para que o réu aguarde o júri. Embora caiba recurso em sentido estrito (art. 581, IV, do CPP), não há efeito suspensivo, motivo pelo qual é preciso ajuizar habeas corpus para evitar a prisão injustificada.”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Habeas Corpus, 2 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. P. 191-192)

Pode até substituir o recurso ordinário e o recurso extraordinário, nas palavras de Mossin: “Questão jurídica que muitas vezes é o habeas corpus poder substituir o recurso, ordinário ou excepcional, a exemplo do que acontece com o especial, o extraordinário e o recuso ordinário constitucional.”

É instrumento tão versátil que pode substituir recurso cabível contra decisão dada na própria ação de habeas corpus, como é o caso de writ contra decisão que indefere liminar em habeas corpus, a qual não tem recurso legal, salvo se tratar-se de decisão de tribunal, cujo o recurso cabível seria o agravo interno, ou contra a sentença em habeas corpus que se de primeiro grau, o cujo recurso cabível é o recurso em sentido estrito ou em segundo grau cujo recurso cabível é o recurso ordinário constitucional.

“O habeas corpus uma ação constitucional, cujo término se dá com a prolação da sentença, em primeiro grau, ou um acórdão, em graus superiores. Para todas essas situações há um recurso previsto em lei.

Em primeira instância concessiva ou denegatória, cabe a interposição de recuso em sentido estrito (art. 581, X, CPP). Essa espécie de recurso, no entanto, possui um lento trâmite no Tribunal, motivo pelo qual se tornou costume – consagrado pela jurisprudência – ajuizar habeas corpus diretamente no Tribunal competente para apreciar o recuso em sentido estrito, como medida substitutiva e mais célere para verificar eventual constrangimento ao acusado, ao menos na hipótese em que a decisão é denegatória.

(…)

O indeferimento de liminar em habeas corpus, em tese, comporta agravo regimental, pois trata-se de decisão de relator do habeas corpus ajuizado, agravo esse dirigido à câmara ou turma. No entanto, interposto o agravo, é bem provável que o relator coloque o habeas corpus em mesa para julgamento, tornando prejudicado o referido agravo.

Em lugar, porém, do agravo, o interessado tem preferido ajuizar habeas corpus na instância superior (ex: ingressa-se com habeas corpus, com pedido liminar, no Tribunal de Justiça do Estado contra decisão proferida pelo juiz de primeiro grau, que determinou a prisão do réu; o relator indefere a liminar; o interessado ajuíza o remédio heroico no STJ). E, caso a instância superior também negue a liminar, segue-se ao STF.”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Habeas Corpus, 2 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. P. 178-184)

Vale ressaltar que esse vigor em percorrer as instâncias pode gerar a supressão de graus de jurisdição, contudo, ante a urgente e patente ilegalidade da prisão a ordem deve ser concedida, nem que seja de ofício pelo Tribunal, não pode a justiça se deter ante uma ilegalidade patente, conforme leciona Nucci:

“Não pode o Tribunal Superior, como regra, tomar conhecimento de um habeas corpus impetrado por réu ou condenado, tratando de questão não ventilada, expressamente, nem decidida no recurso julgado pelo Tribunal do Estado. Assim, o Superior Tribunal de Justiça não tem apreciado matéria não levantada pelo paciente anteriormente. Se o fizesse, estaria, em tese, suprindo uma instância. Pode, no entanto, em caso de urgência e relevância, conceder, de ofício, ordem de habeas corpus para fazer cessar o constrangimento ilegal, bem como determinado que o Tribunal Estadual analise o pedido suscitado.”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Habeas Corpus, 2 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 200)

A realidade que os recursos penais todos, e mesmo os recursos na ação de habeas corpus demoram tempo demais para serem julgados, o que vai desde o envio do recurso para o tribunal superior, à data do julgamento para apreciação do mérito recursal, Muitas vezes o ajuizamento de habeas corpus em instância superior é a saída mais rápida para conseguir que a coação ilegal cesse, até pela possibilidade de concessão de medida liminar na nova ação proposta.

“O julgamento de qualquer recurso sempre é bastante demorado, estando o réu preso ou solto. O julgamento do meritum causae em sede do writ em espécie, no entanto, ocorre de maneira razoavelmente veloz. Outrossim, não existe conflito algum de ordem legal entre recurso e habeas corpus: sendo cabível aquele, tenha sido ou não interposto, o mandamus pode ser ajuizado. In casu, não há pertinência do princípio da unirrecorribilidade, porquanto ambos os institutos guardam natureza jurídica diversa, não se confundido.”

(MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas Corpus (Antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo, competência e recursos, modelos de petição e jurisprudência atualizada, 9 ed. – Barueri: Manole, 2013, p. 260)

Conforme vimos, de fato o habeas corpus tem previsão constitucional e é meio hábil veloz e eficaz para fazer cessar uma coação ilegal à liberdade de locomoção, não devendo ser restringido, pois conforme visto, ante a urgência e importância do direito que está em jogo, mesmo nos caso em que os Tribunais não conhecem da ação, entendo ela ser incabível, acabam por conceder a ordem de ofício para não chancelar a coação ilegal evidente.

Ademais, a ausência de qualquer instrumento nos recursos penais capazes de corrigir decisões judiciais claramente errôneas até teratológicas, que podem demorar muito tempo para serem corrigidas no julgamento dos recursos legais, força o uso de habeas corpus que além de ser mais veloz, tem a possibilidade de concessão de liminar.

Neste cenário, restringir a utilização da ação de habeas corpus não seria a interpretação que mais se coaduna com os valores constitucionais, especialmente as garantias da tutela jurisdicional adequada e da razoável duração do processo.

3 – Análise da Jurisprudência

Primeiramente o habeas corpus era conhecido, mesmo que fosse utilizado como substituto de recurso.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO DE HABEAS CORPUS. CONHECIMENTO. OFENSAS IRROGADAS EM JUÍZO POR ADVOGADO. EXCLUDENTE DE PUNIBILIDADE. INVIOLABILIDADE CONSTITUCIONAL. LIMITES. 1- CONHECE-SE DE PEDIDO ORIGINARIO DE HABEAS CORPUS, AINDA QUE FORMULADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINARIO CABIVEL DE DECISÃO NEGATORIA DE HABEAS CORPUS, POSTO QUE O OBICE DA ORDEM CONSTITUCIONAL ANTERIOR (ART. 119, C, DA CONSTITUIÇÃO REVOGADA), NEM MESMO EM RELAÇÃO AO STF FOI REPRODUZIDO NA VIGENTE. 2- A INVIOLABILIDADE INSCRITA NO ART. 133 DA CONSTITUIÇÃO, EM FAVOR DO EXERCICIO DA PROFISSÃO DE ADVOGADO, ESTA CONDICIONADA AOS LIMITES DA LEI. 3– OFENSAS IRROGADAS EM JUÍZO, NA DISCUSSÃO DA CAUSA, POR ADVOGADO, NÃO CONSTITUEM INJURIA PUNIVEL, NOS TERMOS DO ART. 142I DO CÓDIGO PENAL, INEXISTINDO, POIS, JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

(STJ – HC: 56 SC 1989/0008704-5, Relator: Ministro DIAS TRINDADE, Data de Julgamento: 22/08/1989, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 18.09.1989 p. 14666 RSTJ vol. 3 p. 810)

Tal posição de admitir o mandamus como sucedâneo recursal vinha prevalecendo, contudo, de algum tempo pra ca, passou a não mais admiti-lo para fazer as vezes do recurso cabível. O julgado mais antigo do STF que encontramos sobre o tema data de 2009, e parece que é o propulsor de novo entendimento restritivo.

HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. ART. 311 CPM. EXTINÇÃO DA PENA PELO SEU CUMPRIMENTO. SÚMULA 695/STF. HABEAS CORPUS COMO SUBTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIADE. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. 1. A questão tratada neste writ diz respeito à eventual nulidade do acórdão do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo que, afastando preliminar de intempestividade, julgou procedentes os embargos declaratórios opostos pelo Ministério Público, para revogar decisão que tinha reconhecido a prescrição em relação ao crime de falsidade documental (art. 311 do CPM) imputado ao paciente. 2. “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”, nos termos da Súmula 695 deste Supremo Tribunal Federal. 3. Não obstante a extinção da pena privativa de liberdade aplicada ao paciente, pelo seu integral cumprimento, pretende o impetrante o reconhecimento de eventual nulidade do acórdão do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, alegando a intempestividade dos embargos declaratórios opostos pelo Ministério Público, para revogar decisão que tinha reconhecido a prescrição em relação ao crime de falsidade documental (art. 311 do CPM) imputado ao paciente. 4. Não se deve admitir o manejo do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, salvo, a título excepcional, quando houver flagrante nulidade do processo, da sentença ou do acórdão em que se reconheceu tratar-se de hipótese de condenação. 5. Contudo, no caso em tela, a intempestividade alegada pelo impetrante não é flagrante, eis que, pelo que consta dos autos, o Ministério Público tomou ciência do acórdão embargado em 11/09/2003 (fl. 126) e teria ingressado com o recurso de embargos de declaração em 15/09/2003, consoante carimbo de recibo de fl. 128, ou seja, dentro do prazo do art. 540 do CPPM. 6. Ante o exposto, não conheço do presente writ.

(STF – HC: 96440 SP, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 09/12/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-05 PP-00902)

Tal entendimento se mostra hoje consagrado em todo o STF, sendo adotado também pelo STJ.

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. FURTO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. QUALIFICADORA CARACTERIZADA. ERESP N. 1079847/SP. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. A quebra do vidro do veículo da vítima, objetivando o furto do bem existente no seu interior, configura a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CP. Jurisprudência consolidada no julgamento dos ERESP n. 1079847/SP, Terceira Seção. 3. Habeas corpus não conhecido.

(STJ – HC: 210661 MG 2011/0143185-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 06/06/2013, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2013)

Os Tribunais Estaduais, também têm adotado tal entendimento, contudo, nos limitaremos a citar aqui uma ementa do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, devido a possibilidade de se preencher páginas e páginas com precedentes iguais de diferentes Tribunais.

Habeas Corpus Execução Penal Impetração substitutiva a recurso adequado Impossibilidade de utilização do writ como sucedâneo recursal Precedentes do Col. Supremo Tribunal Federal Denegação da ordem.

(TJ-SP – HC: 21503187320148260000 SP 2150318-73.2014.8.26.0000, Relator: Roberto Solimene, Data de Julgamento: 06/11/2014, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 11/11/2014)

Embora numa visão mais garantista e adepta ao plano constitucional seria possível, mesmo que por espécie de fungibilidade se recebesse uma apelação intempestiva como habeas corpus para sanar irregularidade patente capaz de ensejar coação ilegal à liberdade de locomoção.

Essa posição do STF copiada pelos demais Tribunais parece que não é adequada à Constituição, pois a via do writ não tem restrições na sua expressão constitucional, não cabendo ao intérprete fazer restrições onde a lei silencia, sob pena, de se extrair a eficácia do instituto constitucional indevidamente.

No nosso entender, tal posição se mostra equivocada, tanto é que o próprio Superior Tribunal Federal a desmente, pois embora não conheça do remédio heroico, acaba por conceder a ordem de ofício, em posição totalmente ilógica, conforme se observa por seguinte arresto:

Penal e Processo Penal. Habeas Corpus substitutivo de recurso extraordinário. Tráfico transnacional de entorpecente – Artigo 33, caput, c/c artigo 40, I, da Lei n. 11.343/2006. Aplicação da minorante do § 4º da Lei de Droga: descaracterização da hediondez do crime. Possibilidade de progressão de regime no tempo de cumprimento da pena relativo aos crimes não hediondos. Tema afetado ao Pleno (HC n. 110.884/MS). Adoção do entendimento predominante até o deslinde definitivo da matéria: Prevalência da hediondez do tráfico de drogas, independentemente da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Quantidade e qualidade da droga: consideração no cálculo da pena-base e da minorante do § 4º do art. 33 da mencionada Lei. Bis in idem reconhecido pelo Pleno do STF (HCs 112.776 e 109.193). Inamissibilidade do writ como sucedâneo recursal. HC extinto, por inadequação da via processual. Ordem concedida, ex officio. 1. O tema atinente à ausência de hediondez do chamado tráfico privilegiado, caracterizada pela aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, foi afetado ao Pleno (HC n. 110.884/MS), por isso que, pendente o exame da Questão no referido writ, cabe adotar o entendimento que vem prevalecendo, no sentido de que “a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não retirou o caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes, limitando-se, por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em contrapartida com o grande e contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punição mais rigorosa que a prevista na lei anterior” (HC 114.452-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 08/11/2012). 2. In casu, a paciente foi condenada à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico transnacional de entorpecentes – 5.450g de cocaína). 3. O error in judicando a evidenciar bis in idem consiste em considerar a quantidade e a qualidade da droga na primeira e terceira fases da dosimetria da pena (HHCC 112.776 e 109.193), cabendo ao magistrado sentenciante definir em qual fase serão consideradas as referidas circunstâncias. 4. É inadmissível o uso de habeas corpus como sucedâneo recursal. 5. Writ extinto, por inadequação da via processual; ordem concedida de ofício para determinar ao juízo sentenciante que considere a quantidade e qualidade da droga em apenas uma das fases da dosimetria.

(STF – HC: 121255 SP, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 03/06/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-148 DIVULG 31-07-2014 PUBLIC 01-08-2014)

Essa posição é consolidada nos Tribunais Superiores de não conhecer do habeas corpus, mas de conceder a ordem de ofício, quando a ilegalidade da coação “salta aos olhos.” Contudo tal posição é ilógica e irracional se não conhece da ação por entender ausente a adequação, requisito essencial da ação, deve-se extinguir a mesma sem resolução de mérito, e não julgar o mérito concedendo a ordem de ofício, não sendo válida a ação não pode o mérito da mesma ser julgado, é ilógico!

Ademais a restrição do uso do habeas corpus se mostra inconstitucional, vez limita o texto constitucional, sem qualquer justificativa plausível, não cabendo ao intérprete fazer restrições quanto à direitos e garantias fundamentais que são autoaplicáveis, conforme art. 5º, § da Magna Carta, quando o texto legal é amplo e não faz restrições.

Neste sentido acolhemos a lição de Heráclito Antônio Mossin de que “é avesso ao texto constitucional, ante a existência clara e evidente de constrangimento ilegal à liberdade corpórea individual, em homenagem a eventual meio impugnativo, que seja restringindo o emprego do habeas corpus.”

De fato, restringir o emprego de habeas corpus é no fundo, homenagear apenas a prevalência da coação ilegal que não cessará brevemente, ante a impossibilidade de um meio rápido de cognição para a instância superior, visando corrigir a decisão dada pelo juízo a quo.

Ademais, conforme explana Guilherme de Souza Nucci, quanto ao motivo para restrição do cabimento do writ contra decisão da qual caiba recurso, tem uma justificativa muito mais prática do de que técnica, vez que isso se dá pelo grande número de ações de habeas corpus que estavam chegando às cortes superiores devido à preferência do mandamus ao recurso cabível, sem falara na supressão de instância, como nos casos em que o habeas corpus nem fora julgado em definitivo, mas já havia nova ação ajuizada em face da decisão que negou a liminar na primeira ação.

Ainda endossamos a critica feita pelo referido Autor, quanto à ausência de lógica em não conhecer da ação, entendendo ser o habeas corpus é incabível, mas conceder a ordem de ofício, pois na prática tal concessão, faz com que ainda valha a pena ajuizar habeas corpus contra decisão a qual caiba recurso ou que indefira liminar em habeas corpus.

“A opção pelo ajuizamento de habeas corpus contra decisão anterior em habeas corpus deve-se ao fato de, sempre, o trâmite do remédio heroico ser mais célere e comportar liminar, duas situações não abrangidas pelo recurso ordinário constitucional.

A situação gerou um imenso volume de inéditos habeas corpus nos Tribunais Superiores, particularmente, no STJ e no STF. Atualmente, essas duas Cortes têm decidido não mais caber o habeas corpus originário, mas sim o recurso ordinário constitucional, que se encontra expressamente previsto na Carta Magna.

Ainda assim, muitos defensores ou impetrantes continuam ajuizando o habeas corpus contra decisão denegatória anterior e, de maneira particularmente interessante, o STF e o STJ têm decidido pelo não conhecimento das ações ajuizadas, embora analisem o mérito, debatam o caso e terminam por conceder ou negar o habeas corpus de ofício. Ora, com a devida vênia, se é para não conhecer, torna-se difícil convencer os advogados a não impetrar o habeas corpus se há, na prática, avaliação de seu conteúdo, podendo a Corte – o que vem fazendo – conceder a ordem de ofício.

Vislumbra-se continuar vantajoso impetrar o remédio heroico junto ao STF e STJ, contra decisões proferidas em habeas corpus anteriores, julgados em instância imediatamente inferior, pois formalmente eles não são conhecidos, mas, materialmente, sim.”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Habeas Corpus, 2 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 179)

No fundo tais restrições não devem ser feitas, pois contra a urgência e patente ilegalidade não haverá formalidade capaz de conter a concessão da ordem, deve-se prestar a tutela jurisdicional ainda mais quando a coação salta aos olhos, corrigindo-se eventual erro de instância inferior, não devendo haver limites à utilização do remédio heroico constitucional.

4 – CONCLUSÕES

Assim, demonstrada a importância da ação de habeas corpus, como instrumento heroico constitucional de proteção da liberdade de locomoção, com seu trâmite acelerado e a possibilidade de concessão de medida liminar, que é espécie de tutela de urgência, o que pode ser considerado um forma de antecipação de tutela.

Tratando-se de instituto versátil que pode ser utilizado como sucedâneo recursal, analisando também a jurisprudência sobre o tema.

Analisando os julgados criticamos a limitação da utilização do habeas corpus como sucedâneo recursal, pois se o texto constitucional é amplo não cabe ao interprete fazer distinções, ademais é totalmente ilógica a posição dos Tribunais Superiores em não conhecer do habeas corpus, mesmo que indevidamente em nosso ver, mas ao invés de extingui-lo sem resolução do mérito, acabam por conceder a ordem de ofício, incentivando a prática que pretendiam evitar.

5- BIBLIOGRAFIA

CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal, 17 ed. – São Paulo: Saraiva, 2010

DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo, 15 ed. – São Paulo: Malheiros, 1998

LENZA, Pedro. Direitos Constitucional Esquematizado, 14 ed. – São Paulo: RT, 2010

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal, 11 ed. – São Paulo: Saraiva, 2014

MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas Corpus (Antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo, competência e recursos, modelos de petição e jurisprudência atualizada, 9 ed. – Barueri: Manole, 2013

NUCCI, Guilherme de Souza. Habeas Corpus, 2 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014

REIS, Alexandre Cebrian Araujo e GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito processual penal esquematizado, 2 ed. – São Paulo: Saraiva, 2013

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume 1, 35 ed. – São Paulo: Saraiva, 2013

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Texto escrito pelo Dr. Diego dos Santos Zuza, advogado e sócio de Zoboli & Zuza Advogados Associados.

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