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Polícia E Celular

A Polícia pode verificar minhas mensagens de WhatsApp, Facebook Messenger ou outros aplicativos?

Post Series: Penal

O extraordinário desenvolvimento tecnológico verificado no nosso século, propiciando ao homem o acesso a bens materiais cada vez mais sofisticados, tem trazido, em contrapartida, sérios riscos à preservação de valores indispensáveis à felicidade da pessoa humana. Por isso, torna-se cada vez mais desafiadora para o Direito a tarefa de tutelar qualidades, atribuições ou projeções da personalidade, que constituem objeto dos chamados “direitos da personalidade”, numa discussão que desperta interesse de diversos juristas.[1]

O acesso à mensagens, áudios ou outros arquivos contido em celulares apreendidos pela polícia, só é permitida mediante autorização judicial, nas hipóteses da lei nº 9.296/96 (Lei de Interceptação Telefônica)[2], havendo discussão doutrinária e divergência jurisprudencial, quanto a possibilidade de interceptação telefônica ou utilização de interceptações já produzidas em outras áreas do direito. [3]

Acontece que o sigilo dos dados e das comunicações telefônicas são bens jurídicos tutelados pela Constituição no art. XII, como forma de proteger a intimidade das pessoas, outro bem jurídico protegido constitucionalmente, agora no art. , X da Constituição.

Art , X, CF – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Art. , XII, CF – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Vale citar a fina análise de Agapito Machado, ponderando as posições doutrinárias e jurisprudenciais a respeito:

“… No sentido de que afirma o Des. Sérgio Pitombo que “o sistema de informática e telemática, protegido, em razão de seu conteúdo, pelo sigilo das comunicações fora dos estados de defesa e de sítio (art. , XII, CF/1988).

Embora comente que o art. , XII, CF/1988 comporte também a interceptação de que ali não são 4 (quatro), mas sim 2 (duas) hipóteses, a maior jurista deste País, Ada Pellegrine, que entende que o “dados” são absolutamente invioláveis e que a relatividade aplica-se apenas às comunicações telefônicas.

(…)

Permita-me, com o devido respeito, não propriamente discordar do ponto de vista dos ilustres Juristas ao defenderem que o art. 5º, XII da CF/19888 comporte 4 (quatro) hipóteses e, por isso, a Lei 9.296/96 seria inconstitucional em seu art. 1º, ao admitir a quebra do sigilo também no fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, mas de lembrar que o STF já decidiu essa matéria (do art. , XII da CF/1988), afirmando que ali são apenas 2 (duas) hipóteses, cada uma divida em dois grupos, e não 4 (quatro) hipóteses. O 1º grupo, absolutamente inviolável (correspondência e comunicações telegráficas) e o 2º grupo, relativamente violáveis, depender de lei, autorização judicial e apenas para efeitos penais (dados e comunicações telefônicas).” [4]

Logo tratando-se de averiguação policial ou mesmo de prisão em fragrante não cabe a polícia indevidamente devassar o histórico de ligações, arquivos ou conversas contidas no celular do suspeito. Salvo, se tratar-se de diligência de busca e apreensão do aparelho predeterminada, onde tal sigilo tenha sido devidamente derrogado, por decisão judicial fundamentada, nas hipóteses da Lei nº 9.296/96.

O acusado pode, por livre e espontânea vontade abrir mão de tal sigilo, contudo, pode negar-se a autorizar a verificação de seu celular como base no seu direito ao silencio e no direito de não produzir prova contra si mesmo.

Tais direitos são, basilares em qualquer civilização e devem ser garantidos ao cidadão, tendo suas origens na idade média. Estando hoje positivados de forma esparsa no art. , LXIII da Constituição, art. 8, 2, g da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), promulgada pelo Decreto 678/92 e art. 14, 3, g do Pacto Internacional sobre Direitos Civil e Políticos (PIDCP), promulgado pelo Decreto nº 592/92. [5]

Suas raízes remontam a vários séculos passados, com mais amplo desenvolvimento no “ius commune” e no processo penal canônico, em que se assentava no regramento, “nemo tenetur podere sepsum, quia nemo tenetur detegere turpitudinem suam” (livremente traduzido como: “ninguém pode ser compelido a depor contra si próprio, porque ninguém é obrigado a autoincriminar-se), consistindo ao mesmo tempo, na proteção ao direito ao silêncio do imputado, e, consequentemente, estabelecida contra a autoincriminação. [6]

Art. , LXIII, CF – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Art. 8.2. CADH. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

(…)

g. Direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;

Art. 143. PIDCP. Qualquer pessoa acusada de uma infracção penal terá direito,

em plena igualdade, pelo menos às seguintes garantias:

(…)

g) A não ser forçada a testemunhar contra si própria ou a confessar-se culpada

O corolário é que caso dados e arquivos do celular, incluindo conversas de whatsup e facebook colhidas sem autorização judicial, constituí prova ilícita, por violar os preceitos constitucionais e internacionais supra citados, podendo, inclusive, resultar na nulidade de todo o processos, atingindo outras provas por derivação, conforme teoria do fruto da árvore envenenada – “fruit of the poison tree doctrine”.

Art. , LVI, CF – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

A violação de direitos do cidadão, principalmente aqueles embasados em garantias constitucionais e de tratados internacionais de direitos humanos, para produção de provas, resulta numa prova ilícita, o que não deve ser aceita de maneira alguma, sem exceções ou mitigações, quando visam prejudicar o acusado.

“(…) a problemática em trono da prova ilícita e da prova ilegítima deve ser analisada neste contexto. Importante destacar, novamente, que não se podem fazer analogias ou transmissão mecânica das categorias do processo civil para o processo penal, pois, aqui, partimos da inafastável premissa de que a forma dos atos é uma garantia, na medida em que implica limitação ao exercício do poder estatal de perseguir e punir. Portanto, desde logo, em que pesem as devidas manifestações do senso comum teórico e jurisprudencial, devem ser repelidas as noções de prejuízo e finalidade que têm conduzido os tribunais brasileiros a absurdo níveis de relativização das nulidades (e, portanto, das próprias regras e garantias do devido processo).

(…)

A Constituição prevê no seu art. , LVI, que são “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Estamos diante de uma norma geral, que simplesmente menciona “processo”, sem fazer qualquer distinção entre processo civil e penal, exigindo assim uma interpretação adequada à especificidade do processo penal e às exigências das demais normas constitucionais que o disciplinam.” [7]

Agora, passamos ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema em questão da utilização de conversas de whatsapp, facebook messenger e outros aplicativos no processo penal, observando os seguintes julgados:

INFORMATIVO 603 STJ – Publicado em 7 de junho de 2.017

Tráfico de drogas. Prova obtida de conversa travada por função viva-voz do aparelho celular do suspeito. Dúvidas quanto ao consentimento. Inexistência de autorização judicial. Ilicitude constatada.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA OBTIDA DE CONVERSA TRAVADA POR FUNÇÃO VIVA-VOZ DO APARELHO CELULAR DO SUSPEITO. DÚVIDAS QUANTO AO CONSENTIMENTO. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE CONSTATADA. AUTOINCRIMINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCOBERTA INEVITÁVEL. INOCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO MANTIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem considerou que, embora nada de ilícito houvesse sido encontrado em poder do acusado, a prova da traficância foi obtida em flagrante violação ao direito constitucional à não autoincriminação, uma vez que aquele foi compelido a reproduzir, contra si, conversa travada com terceira pessoa pelo sistema viva-voz do celular, que conduziu os policiais à sua residência e culminou com a arrecadação de todo material estupefaciente em questão. 2. Não se cogita estar diante de descoberta inevitável, porquanto este fenômeno ocorre quando a prova derivada seria descoberta de qualquer forma, com ou sem a prova ilícita, o que não se coaduna com o caso aqui tratado em que a prova do crime dependeu da informação obtida pela autoridade policial quando da conversa telefônica travada entre o suspeito e terceira pessoa. 3. O relato dos autos demonstra que a abordagem feita pelos milicianos foi obtida de forma involuntária e coercitiva, por má conduta policial, gerando uma verdadeira autoincriminação. Não se pode perder de vista que qualquer tipo de prova contra o réu que dependa dele mesmo só vale se o ato for feito de forma voluntária e consciente. 4. Está-se diante de situação onde a prova está contaminada, diante do disposto na essência da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), consagrada no art. , inciso LVI, da Constituição Federal, que proclama a nódoa de provas, supostamente consideradas lícitas e admissíveis, mas obtidas a partir de outras declaradas nulas pela forma ilícita de sua colheita. 5. Recurso especial desprovido.

(STJ – REsp: 1630097 RJ 2016/0260240-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 18/04/2017, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2017)

CONCLUSÃO

Salvo por autorização judicial, decorrente de decisão motivada, as mensagens de whatsapp, facebook messenger ou qualquer outro aplicativo, bem como os arquivos e dados contidos num celular não podem ser averiguados pela polícia e nem utilizados contra um Réu no processo penal ou em qualquer outro processo administrativo ou cível, entendimento corroborado pela atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp: 1630097 RJ, julgado em 28/04/2017).

Logicamente que o acusado pode espontaneamente abrir mão do sigilo e exibir os dados solicitados, contudo, mantê-los em sigilo é um direito que lhe é garantido constitucionalmente.


[1] GOMES, Orlando. Direitos da Personalidade inRF 216/5-10, 1996

[2] JUSUS, Damásio de, Interceptação de Comunicações Telefônicas – Notas às Lei 9.296 de 24.07.1996 in Coleção doutrinas essenciais: processo penal, v3 Processo em geral II, Org. Guilherme de Souza Nucci e Maria Thereza Rocha de Assis Moura – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. P.231/252

[3] FERNANDES, Antonio Scarace, GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Os resultados da interceptação telefônica como prova penal in Coleção doutrinas essenciais: processo penal, v3 Processo em geral II, Org. Guilherme de Souza Nucci e Maria Thereza Rocha de Assis Moura – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. P.231/252

[4] MACHADO, Agapito. Dados: inviolabilidade absoluta ou relativa in Coleção doutrinas essenciais: processo penal, v3 Processo em geral II, Org. Guilherme de Souza Nucci e Maria Thereza Rocha de Assis Moura – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. P.173/177

[5] GOMES, Luis Flávio. Principio da não autoincriminação significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência – https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2066298/principio-da-nao-auto-incriminacao-significado-conteudo-base-juridicaeambito-de-incidencia)

[6] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal, 4 ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. P. 307/308

[7] LOPES JR., Aury. Direito processual penal, 11 ed. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. P. 606/607

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Texto escrito pelo Dr. Diego dos Santos Zuza, advogado e sócio de Zoboli & Zuza Advogados Associados.

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