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Mutações Constitucionais

O que são Mutações Constitucionais?

Post Series: Cível

Não se pode atribuir um caráter permanente às constituições escritas. Conforme dito elas são produtos intelectuais reduzidos a um texto, representando a maioria que detém o poder em determinado momento da história. Essa representatividade é dotada de mudanças sejam elas econômicas, sociais e ideológicas. A manutenção de ideais de uma geração arrastadas para as posteriores pode acarretar em injustiças de grande monta, justamente por não encontrar fundamento com seus súditos.

Ciente disso os constituintes, considerando as experiências adquiridas com erros passados, adotaram mecanismos para prever alterações pontuais. De um lado o poder constituinte originário tem uma possibilidade legiferante sem limites, ao passo que o poder constituinte derivado possui limites em seu poder de alteração, o que alguns denominam de alteração constitucional por via formal. Os limites encontram fundamento no próprio texto constitucional e varia de país para país.

No Brasil o poder constituinte derivado é usado com frequência assustadora, alterando, geralmente, questões de pouca relevância para a sociedade. Além de inflacionar o Legislativo com processos complexos para aprovação das Emendas Constitucionais não traz grandes benefícios para a sociedade. Trata-se de um poder bem intencionado que foi vulgarizado pelo Legislativo brasileiro.

Por outro lado existe também a mutação constitucional sendo a alteração da constituição por via informal sem que seu texto seja alterado, conforme explicita Luís Roberto Barroso:

“Com efeito, a modificação da Constituição pode dar-se por via formal e por via informal. A via formal se manifesta por meio de reforma constitucional, procedimento previsto na própria Carta disciplinando o modo pelo qual se deve dar sua alteração. Tal procedimento, como regra geral, será mais complexo que o da edição da legislação ordinária. De tal circunstância resulta a rigidez constitucional. Já a alteração por via informal se dá pela denominada mutação constitucional, mecanismo que permite a transformação do sentido e do alcance de normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer modificação do seu texto. A mutação está associada à plasticidade de que são dotadas inúmeras normas constitucionais.”

(BARROSO, Luís Roberto – Curso de Direito Constitucional Contemporâneo os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo: Saraiva. 2009, p. 123)

Embora a possibilidade de mutação exista e seja um instrumento transformador da sociedade é preciso observar limites e fundamentos que permeiam o instituto. O fundamento da mutação constitucional esta na realidade no mundo dos fatos. A interpretação fria do fato concreto com a norma já foi superada pela doutrina, a dissociação da norma ao mundo dos acontecimentos é fonte de diversas injustiças. A ligação entre fato e Direito é uma via de duas mãos sendo que uma influencia na outra constantemente.

A legitimidade da mutação constitucional deve ser perquirida pelo intérprete da norma levando em conta dois aspectos que fundamentam o direito constitucional: a rigidez da constituição; e, a plasticidade das normas constitucionais. A rigidez busca garantir a segurança jurídica, problema que enfrentaremos adiante em sede de conclusão da presente tese, ao passo que a plasticidade da margem para interpretação aprimorando conceitos a novos movimentos da sociedade.

A dissociação entre norma positivada e fatos do mundo real é levantada por Ronald Dworkin:

“De qualquer modo, é evidente que a maioria dos juristas não tem em mente nada de semelhante quando falam sobre direito e obrigação jurídica. Um exame superficial das nossas práticas é suficiente para mostrar isso, pois falamos de leis que mudam e evoluem e de obrigações legais que às vezes são problemáticas. Dessa e de outras maneiras, mostramos que não somos dependentes da teoria mecânica do direito.”

(DWORKIN, Ronald. Levando so Direitos a Sério: Martins Fontes. 2007. 2ª Edição. P. 26)

Chegamos nesse ponto que o próprio Estado, por meio de seus agentes, no caso pelo Judiciário é capaz de aplicar esse equilíbrio. Luis Roberto Barroso assim explica:

“A conclusão a que se chega é a de que além do poder constituinte originário e do poder de reforma constitucional existe uma terceira modalidade de poder constituinte: o que se exerce em caráter permanente, por mecanismos informais, não expressamente previstos na Constituição, mas indubitavelmente por ela admitidos, como são a interpretação de suas normas e o desenvolvimento de costumes constitucionais. Essa terceira via já foi denominada por célebre publicista francês poder constituinte difuso, cuja titularidade remanesce no povo, mas que acaba sendo exercido, mas que acaba sendo exercido por via representativa pelos órgãos do poder constituído, em sintonia com as demandas e sentimentos sociais, assim como em casos de necessidade de afirmação de certos direitos fundamentais.”

(BARROSO, Luís Roberto – Curso de Direito Constitucional Contemporâneo os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo: Saraiva. 2009, p. 129)

A jurisdição assume um caráter normativo, conforme explicita Freie Didier Jr.

“A constatação do papel normativo da jurisdição impõe que conceitos lógico-jurídicos, tais como os de jurisdição e decisão, sejam repensados. Embora não seja esse o momento adequado de reconstruí-los, é certo que não se pode ignorar o caráter criativo da atuação jurisdicional; assim, a elaboração dos conceitos de jurisdição e decisão não tem como prescindir dessa característica. Julgar não é simplesmente declarar a vontade concreta da lei, como afirma Chiovenda. Ao decidir, o julgador atribui sentido aos textos normativos, a partir dos dados do caso concreto que lhe foi submetido, concorrendo ativamente na construção do ordenamento jurídico.”

(DIDIER JR., Fredie. Reconstruindo a Teoria Geral do Processo: Podivm. Salvador 2012. P. 44)

Há sobreposição dos fatos à norma infraconstitucional, posto que a sociedade se organizou de tal maneira que embora alguns princípios constitucionais sejam atendidos considerando a perspectiva do locador, diversos outros princípios são violados quanto ao locatário e a sociedade em geral.

O papel do judiciário não esta relegado a simples aplicador da Lei. Para repisar o assunto citamos pensamento sobre o texto de José Renato Nalini:

“Sempre há fórmulas de se aperfeiçoar a prestação jurisdicional. O constituinte manifestou interesse muito singular pela eficiência da Justiça. Desde 1988 não cessa de acenar com a responsabilidade do Judiciário pela edificação de uma pátria justa, fraterna e solidária. Isso é muito mais do que se enquadrar em no sistema arcaico e anacrônico de funcionamento das unidades judiciais.

Não há dúvida que o Judiciário enfrenta uma crise. Ele somente sairá dela –e em versão não traumática – se houver envolvimento efetivo de todos os seus integrantes. A revolução endógena do Judiciário precisa distinguir-se pela inovação.”

(NALINI, José Renato. Ëtica para um Judiciário Transformador: São Paulo. Revista dos Tribunais, p. 16.)

De maneira que, cabe ao Poder Judiciário zelar pela correta interpretação e significado das normas constitucionais, de maneira responsável, sem distorcer exageradamente o texto, o que pode implicar até numa aplicação inversa do conceito do que originalmente pretendido pelo texto.

Conclusão

Assim, uma vez que a função jurisdicional compreende a aplicação e interpretação das leis, destacando o papel do STF em controle concentrado e de todo o restante do Poder Judiciário em controle difuso, da interpretação das normas constitucionais.

Haverá mutação constitucional quando um conceito utilizado no texto constitucional que refletia a realidade da época, seja reinterpretado ganhando novo significado, para sua melhor adequação aos tempos atuais.

Mais informações e artigos no nosso Blog.

Texto escrito pelo Dr. André Carotta Zoboli, advogado e sócio de Zoboli & Zuza Advogados Associados.

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